Extranjero en situación irregular. ¿Qué hacer?

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Extranjero contratado en situación irregular

Muchas son las ocasiones en las que empresas se encuentran en la tesitura de cómo reaccionar frente al extranjero en plantilla que, si bien en el momento de la contratación disponía de la preceptiva autorización para trabajar, durante la relación laboral deviene en situación irregular en España, ya sea por expiración del permiso de trabajo, por su no renovación o por denegación de ésta.

¿Qué debe hacer la empresa?

De entrada, y como recomendación a la empresa en aras a una mayor seguridad jurídica, es conveniente, primero, solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero a efectos de comprobar la vigencia del permiso administrativo y autoriza a trabajar; y segundo, incluir como cláusulas adicionales del contrato de trabajo la sujeción de la vigencia a la regular situación administrativa del extranjero, así como el deber de información del trabajador sobre al devenir de su situación administrativa.

De esta forma, estaríamos consignando expresamente en el contrato de trabajo una causa extintiva de la relación laboral al amparo de lo establecido en el artículo 49.1.b) del ET, pues de otro modo, la Empresa podría incluso llegar a incumplir la legislación vigente en materia de trabajo de extranjeros.

contratar extranjero irregular

Dichas cláusulas, lejos de considerarse desproporcionadas, resultarían incluso necesarias para evitar que la empresa incurriera en la infracción muy grave de “utilizar trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo o su renovación” (artículo 40.1 de la LISOS), pudiendo ser sancionadas con entre 6.251 euros a 187.515 euros.

Parece claro que debe proceder a la extinción del contrato de trabajo del extranjero, pero ¿a qué modalidad de extinción debe acogerse la empresa? Lamentablemente, no existe una respuesta única para la cuestión planteada.

Extinción automática del contrato

Algunos TSJ, como el de Catalunya, Madrid o Galicia, se decantan por entender que la extinción del contrato debe ser automática y sin derecho a indemnización, ello con independencia de que la resolución administrativa denegada esté recurrida o se haya solicitado la renovación del permiso.Entienden que la extinción por imposibilidad de la prestación de los servicios por causa no imputable al empresario no resulta equiparable a una ineptitud sobrevenida.

Despido Objetivo

Otros, como Valencia y Las Palmas de Gran Canaria, en cambio, consideran que la forma correcta de proceder es a través del despido objetivo por causa de ineptitud sobrevenida (art. 52.a del ET), por tanto, con derecho  a una indemnización de 20 días por año de servicio.

Y lo mismo podemos referir para el supuesto de la ocupación de un extranjero en una actividad o sector geográfico distinto al establecido en la autorización administrativa, si bien en estos casos, la infracción prevista en el artículo 52.e) de la LO 4/2000, de 11 de enero, es de carácter leve, pudiendo llevar aparejada multa de hasta 500 euros.

Conclusión

 

La incertidumbre descrita hace del todo aconsejable que la empresa incluya en los contratos de trabajo cláusulas adicionales de supeditación de la relación laboral al porvenir de la autorización administrativa, no siendo tampoco descabellada la idea de proceder a la suspensión del contrato de trabajo en tanto en cuanto el trabajador aclare la vigencia de su permiso de trabajo. Así se evitaría cualquier actuación sancionadora, al menos, durante la citada suspensión.

Cabe concluir, por tanto, que las empresas deben actuar lo más negligentemente posible en materia de contratación de extranjeros, tanto a la  hora de contratarlos como a lo largo de toda la relación laboral, anticipándose, si cabe, a las posibles irregularidades que se susciten en el camino.

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