Extinción del contrato de trabajo del extranjero (II)

Resulta obligado dedicar medio folio a la reciente publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16.11.2016, en relación a la extinción del contrato de trabajo de un trabajador extranjero que ha perdido su permiso de trabajo, y en relación a este tema, recordaréis que en este mismo blog redactamos un artículo acerca de, precisamente, las consecuencias de contratar a un trabajador extranjero en situación irregular.

La citada Sentencia del Alto Tribunal parece negar la posibilidad de que podamos incorporar la extinción del contrato de trabajo del extranjero que deviene irregular de forma sobrevenida en la prevista en el artículo 49.1.b del Estatuto de los Trabajadores (“cláusulas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesta por parte del empresario”), ya no las efectiva y expresamente consignadas en el contrato, sino tampoco en las entendidas tácitamente incorporadas. Es decir, a la hora de redactar el contrato laboral para un trabajador extranjero no se podrían incluir cláusula alguna que justifique el despido de dicho trabajador por motivos de irregularidades sobrevenidas. El TS, incluso, declara expresamente que:

“(…) en todo caso, no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo, el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora, la cual puede encajar en el apartado 1) del mencionado artículo 49 del ET y, en suma, guarda visos de completa similitud con las que se prevén en el artículo 52 del ET.

(…) Además, resultaría cláusula abusiva aquélla que se apoyara en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador”.

Con todo, parece que el TS viene a encajar la extinción del contrato del extranjero que pierde o le revocan su autorización para trabajar en la causa objetiva de ineptitud sobrevenida prevista en el citado artículo 52 del ET, y ello por cuanto entiende que cuando la Ley habla de “causas válidamente consignadas en el contrato” como causa de extinción de la relación laboral, únicamente hace referencia a aquellas que difieran de las previstas por la Ley.

Sin duda la consecuencia de encuadrar la extinción del contrato del extranjero cuyo permiso de trabajo pierde validez para prestar servicios en el artículo 52 ET implicará para el empresario la necesidad de pagar al trabajador la indemnización prevista para los despidos objetivos por un lado, así como el deber de cumplir con la formalidad extintiva prevista en esa misma norma.

El marco de protección de los trabajadores que ven su contrato extinguido por causa legal, por tanto, incluye también a los trabajadores extranjeros aun cuando carezcan de autorización para prestar servicios en España, ya sea al inicio o de forma sobrevenida a la prestación de servicios, y, en tal sentido, terminar recordando lo establecido en el artículo 36.5 de la LO 4/2000, de 11 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual “la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios colectivos internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación. (…)”